Андрій Котляр про проблемні аспекти застосування статті 364 КК України.

Деталі

Опубліковано: Понеділок, 23 жовтня 2023, 11:26

Актуальність дослідження цієї тематики зокрема обумовлена тим, що зловживання службовим становищем відповідно до статті 19 Конвенції ООН проти корупції¹ (надалі – Конвенція) є «конвенційним» злочином, під яким розуміють дію або бездіяльність державної посадової особи, якими вона порушує законодавство під час виконання своїх функцій. Такі діяння мають за мету одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи. Зловживання службовим становищем може охоплювати різні види поведінки державної посадової особи, проте караним є порушення закону, а не вчинення дій «усупереч інтересам служби», як на тому наголошує національний законодавець. Водночас, заподіяння реальних збитків, не є елементом складу зловживання службовим становищем за цією Конвенцією.

Ще одним недоліком, що призводить до широкого тлумачення статті 364 КК України можна зазначити недосконалість таких понять, як «істотна шкода» (п.3) і тяжкі наслідки (п.4), які неодноразово ставали предметом дослідження науковців, та думки щодо їх визначення поділилися. Зокрема, одні стверджують, що ці поняття повинні мати лише майновий характер ², а інші вказують, що відповідні корупційні злочини можуть спричинити і наслідки нематеріального характеру ³. Деякі науковці притримуються погляду, що слід виходити з чітких законодавчих приписів: оскільки термін «істотна шкода» і «тяжкі наслідки» у пп.3 і 4 ст. 364 КК України відповідно не диференційовано, як це було раніше, на ті, які полягають у заподіянні матеріальних збитків, і ті, які заподіюють нематеріальні збитки. Тому, істотна шкода та тяжкі наслідки в цьому випадку мають виключно майновий характер ⁴.

Крім того, в літературі та на практиці висловлюється думка, що при визначенні розміру наслідків злочину, передбаченого ст. 364 КК слід враховувати і так звану втрачену вигоду (неодержані доходи, які потерпілий міг би отримати, якби не було вчинене посягання). З цього приводу існують слушні зауваження на предмет того, що в кримінальному праві не використовується цивілістична категорія «втрачена вигода». Кримінальне право має справу з іншими поняттями – «реальні наслідки» (реальна або пряма дійсна шкода) або «ймовірні наслідки». До складу злочинних наслідків можуть відноситися лише ті, які настають неминуче, закономірно, розмір яких може бути доведений під час кримінального провадження (на відміну від ймовірних наслідків, настання яких можна лише припускати) ⁵.  

Водночас, заслуговує на увагу підхід Вищого антикорупційний суд, який розглядаючи справу за обвинуваченням керівника одного з великих підприємств зазначив, що збитками є доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода), а недоотримання орендної плати державою за своєю природою було нічим іншим, як завданими внаслідок вчиненого кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 364 КК України, збитками⁶.

Наразі відсутня судова практика Верховного суду з питань оцінки тяжких наслідків у розмірі упущеної вигоди при розгляді справ за ст. 364 КК України. Проте, подібна практика мала місце під час розгляду Верховним судом справ, що пов’язані із порушенням права інтелектуальної власності. Адже,«піратство» фільму чи підробка брендового одягу призводить до того, що власник втрачає свій дохід, який міг отримати за звичайних умов, якби його право не було порушено іншими особами. І це може вважатися тяжкими наслідками злочину, врахованими у кримінально-правовій кваліфікації. Така правова позиція висловлена зокрема в постанові ККС ВС від 12 жовтня 2021 року ^7. 

Однак, навіть серед суддів Верховного Суду немає єдності в питанні, чи може заподіяння упущеної вигоди інкримінуватися особі в межах кримінального провадження. Наприклад, в своїй окремій думці суддя ККС ВС Олександра Яновська зазначає, що цивільна та кримінальна відповідальність будуються на принципово різних засадах. Якщо цивільноправова відповідальність ґрунтується на презумпції вини особи, то, відповідно до ст. 62 Конституції України, забороняється будувати обвинувачення на припущеннях. Суддя стверджує, що упущену вигоду за своєю соціально-правовою природою можна визначити лише як вірогідну. Адже її характер та обсяг завжди матимуть брак достовірності як необхідного критерію оцінювання доказів завданої матеріальної шкоди. Відтак стягувати її можна лише через цивільні позови в кримінальному провадженні ⁸. Не настільки категорично висловлюється з цього питання суддя Верховного Суду Аркадій Бущенко, який погоджується із висновком Верховного Суду, що об’єкт захисту статті 176 КК України є специфічним. Норма якраз стосується порушення авторського права, а тому шкода, заподіяна через їх порушення, може виражатися у втраті або зменшенні тих благ, що надаються цим правом. Однак А. Бущенко вважає, що завдання шкоди в розмірі, визначеному в статті 176 КК України, має бути доведене поза розумним сумнівом ⁹.

Отже, можна констатувати, що наступним не менш важливим питанням при визначенні тяжких наслідків у розмірі упущеної вигоди, є застосування стандарту доказування при визначенні розміру упущеної вигоди.

Усталена судова практика вказує на те, що  для засудження особи за вчинення злочину її винуватість має було доведена поза розумним сумнівом. Такий стандарт доведення означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину ¹⁰. Це питання має бути вирішено на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій ¹¹. Обов`язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи означає, що для того, щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, що мають відношення до події, яка є предметом судового розгляду. Суд не може залишити без уваги ту частину доказів та встановлених на їх підставі обставин лише з тієї причини, що вони суперечать версії обвинувачення. Наявність таких обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення або які свідчать про можливість іншої версії інкримінованої події, є підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи <sup>12</sup>. Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, - є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням ¹³.

Безумовно, що доведення упущеної вигоди можна лише припускати. Навіть у випадку, якщо така може бути підтверджена судовим рішенням за результатами розгляду господарської справи, де застосовується стандарт доказування «вірогідності доказів», який вимагає, щоб існування факту вважалося підтвердженим у разі, коли надані однією стороною докази переважають докази, надані іншою стороною у пропорції хоча би 50 + 1 відсоток, то виникає питання, чи може таке судове рішення підтверджувати матеріальні збитки в межах кримінального провадження, в якому застосовується більш високий стандарт доказування «поза розумним сумнівом»? Чи не буде застосування практики визначення тяжких наслідків у розмірі втраченої вигоди призводити до довільного тлумачення матеріального складу статті 364 КК України органами правопорядку та судами?

Ще одним важливим питанням у підтвердження складнощів із визначеністю статті 364 КК України, є існування різних підходів до того, які дії охоплюють зловживання службовим становищем. 

Так одні колегії суддів Касаційного кримінального суду Верховного суду вважали, що про зловживання владою або службовим становищем може йтися лише у разі невиконання певних обов`язків, обумовлених спеціальним статусом. Інші констатували, що йдеться про використання всупереч інтересам служби не лише обов`язків, а й прав, які є у відповідної службової особи.

Констатуючи, що все таки має місце зловживання службовим становищем спеціальним суб`єктом, одні колегії приходили до висновку, що вилучення майна у результаті таких дій кваліфікується за ст. 191 КК. Проте у інших провадженнях колегії все ж вважали, що правильною у таких випадках є кваліфікація дій особи за ст. 364 КК.

Зокрема, за позицією колегії суддів Другої судової палати ККС ВС (постанова від 12 грудня 2019 року у справі №646/7942/14-к, провадження №51-5804км18) зловживанням владою або службовим становищем можуть бути визнані лише такі дії посадової особи, які випливають з її службових повноважень та були пов`язані із здійсненням прав та обов`язків, якими ця особа наділена в силу посади, яку обіймає ¹⁴.

В ухвалі колегії суддів Другої судової палати ККС ВС від 23 серпня 2018 року у справі №0912/1638/12 (провадження №51-2735км18) йдеться про те, що при корисливому зловживанні владою або службовим становищем, відповідальність за яке передбачена ст. 364 КК України, службова особа не заволодіває чужим майном, а, діючи всупереч інтересам служби і протиправно отримуючи вигоду з свого службового становища, заподіює власникові майна майнову шкоду ¹⁵. 

Отже, службова особа при скоєнні злочину, передбаченого ст. 364 КК України, зловживаючи своїм службовим становищем, заподіює майнову шкоду власнику при відсутності хоча б однієї ознаки розкрадання чужого майна. На відміну від злочину, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України, зловживання владою або службовим становищем (ст. 364) може супроводжуватись оплатним вилученням чужого майна, за якого відбувається заміна майна на рівноцінний еквівалент, - інше майно, гроші, використання чужого майна для особистих потреб без мети заволодіння ним, у тому числі завищення вартості виконаних робіт.

У постанові Верховного Суду України від 07 лютого 2013 року у справі №5-27кс12 вказано, що у разі, коли зловживання службовою особою своїм службовим становищем виступає способом розкрадання чужого майна, при якому винний незаконно вилучає та безоплатно обертає майно на свою користь чи користь третіх осіб, такі дії утворюють спеціальний склад зловживання службовим становищем і мають кваліфікуватися за ст. 191 КК.

У той же час, якщо зловживання службовим становищем не супроводжується розкраданням чужого майна в будь-якій формі, не пов`язано з протиправним вилученням та безоплатним оберненням такого майна у свою власність чи власність третіх осіб, а призводить до набуття іншої вигоди, то ці дії охоплюються диспозицією ст. 364 КК.

Позиція колегії суддів Третьої судової палати ККС ВС, висловлена у постанові від 09 лютого 2022 року у справі №707/661/17 (провадження №51-3264км21), ґрунтується на тому, що використанням влади чи службового становища є вчинення дій, зумовлених покладеними на неї обов`язками з виконання відповідних функцій. Діяння, змістом яких є використання службовою особою влади або службового становища, може: перебувати в межах її компетенції; перебувати в межах не її, а компетенції інших органів або службових осіб; перебувати поза межами компетенції будь-яких органів або службових осіб ¹⁶.

Вчинення дій всупереч інтересам служби формально завжди є виходом поза межі наданих повноважень, оскільки ті надаються виключно на законних підставах для використання в спосіб і в порядку, визначеними приписами нормативних актів. Наскільки б явно винувата особа не виходила за межі своїх повноважень, внутрішнім змістом її дій є використання влади або службового становища, якщо вони безпосереднього пов`язані з службовим становищем, компетенцією службової особи, змістом і обсягом наданих повноважень.

Зловживання службовим становищем - це будь-яке умисне використання службовою особою всупереч інтересам служби прав і можливостей, пов`язаних з її посадою.

У постанові колегії суддів Третьої судової палати ККС ВС від 28 жовтня 2020 року у справі №694/1050/16-к (провадження №51-4539км19) вказано, що зловживання владою або службовим становищем визнається злочином за наявності трьох спеціальних ознак в їх сукупності, а саме: використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби; вчинення такого діяння з корисливих мотивів або надання будь-якої неправомірної вигоди іншій фізичній особі; заподіяння істотної шкоди громадянам або юридичним особам. Відсутність однієї із зазначених ознак свідчить про відсутність складу злочину, передбаченого ст. 364 КК.Для кваліфікації злочину, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК діяння службової особи обов`язково повинно бути зумовлене її службовим становищем, а дії, які вона виконала, чи виконала неналежним чином, повинні входити в коло її службових обов`язків ¹⁷.

Тобто з наведеної позиції слідує, що дії службової особи підлягають оцінці за ст. 364 КК лише у випадку, коли наслідки вчиненого випливають з виконуваного або неналежним чином виконуваного кола службових обов`язків.

Список використаних джерел:

¹ https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/995_c16#Text

² _{Судова практика в справах про злочини в сфері службової діяльності та професійної діяльності, пов’язаної з наданням публічних послуг: окремі тенденції, проблеми та перспективи вдосконалення / К. П. Задоя, М. О. Захаренко, К. І. Киливник та ін.; наук. ред. К. П. Задоя. – К. : Аграр Медіа Груп, 2014. – С. 32-33.}

³ _{Тютюгін В. І. Злочини у сфері службової діяльності та професійної діяльності, пов’язаної з наданням публічних послуг: навч.-практ. посіб. / В. І. Тютюгін, Ю. В. Гродецький, С В. Гізимчук; за ред. В. Я. Тація, В. І. Тютюгіна. – Х. : Право, 2014. – С. 9.}

⁴ _{Савченко А. В. Корупційні злочини (кримінально-правова характеристика) С 13 [текст] навч. посіб. / А. В. Савченко – К. : «Центр учбової літератури», 2021. – 168с.}

⁵ _{В. Навроцький, Корупційні схеми: їх кримінально-правова кваліфікація і досудове розслідування / За ред. М.І. Хавронюка. – К. : Москаленко О. М., 2019. – 464 с.}

⁶ https://reyestr.court.gov.ua/Review/109314712

⁷ _{https://reyestr.court.gov.ua/Review/100396138}

⁸ https://reyestr.court.gov.ua/Review/100109399

⁹ https://reyestr.court.gov.ua/Review/100993127

¹⁰ _{Постанова ККС ВС від 05.10.2022 року по справі № 377/219/20, режим доступу:} https://reyestr.court.gov.ua/Review/106744550_; 

¹¹ _{Постанова ККС ВС від 10.02.2021 року по справі № 739/1942/19, режим доступу:} https://reyestr.court.gov.ua/Review/94873957

¹² _{Постанова ККС ВС від 22.06.2022 року по справі № 750/50/20, режим доступу:} https://reyestr.court.gov.ua/Review/104922013

¹³ _{Постанова ККС ВС від 02.12.2022 року по справі № 758/1780/17, режим доступу:} https://reyestr.court.gov.ua/Review/107805025

_{14https://reyestr.court.gov.ua/Review/86505867}

¹⁵ https://reyestr.court.gov.ua/Review/76207261

¹⁶_{https://reyestr.court.gov.ua/Review/103283240}

¹⁷_{https://reyestr.court.gov.ua/Review/92602161}